La dimensión política de la asesoría técnica transnacional. Lecciones para futuros y futuras constituyentes

El 25 de octubre de 2020, el pueblo chileno participó en un referéndum para decidir si quería adoptar una nueva constitución y dio claras señales de su deseo de dejar atrás la Constitución profundamente neoliberal impuesta por Augusto Pinochet, que sigue vigente a pesar de las reformas realizadas desde 1989. La sustitución de la Constitución de la era de Pinochet era una de las principales demandas de los manifestantes, y el éxito del referéndum del año pasado hizo que fuera una posibilidad real por primera vez. Con el inicio del proceso constituyente y la puesta en marcha de la Convención Constitucional, la atención se centrará en los constituyentes, encargados de crear una nueva constitución chilena. Este ambiente de alegría que precede al cambio constitucional contrasta fuertemente con el de Túnez, donde diez años después de la primera chispa de revolución que se extendió por todo Oriente Medio y el Norte de África (MENA[1]), el ambiente es mucho más pesimista.

A pesar de la adopción de una nueva Constitución en 2014, que fue aclamada internacionalmente como un éxito rotundo, Túnez se enfrenta ahora a una crisis a varios niveles. Además de la difícil situación económica, varias instituciones clave recogidas en la nueva Constitución, como el tribunal constitucional y los órganos constitucionales independientes, aún no han sido implementadas. El proceso de redacción de una nueva Constitución tiene el potencial de marcar un cambio de paradigma en la forma de ejercer el poder político en Chile aunque debamos estar atentas a las complejidades que existen en el terreno de elaboración de una constitución

La elaboración de una Constitución: un proceso polifacético

La creación de una nueva constitución suele considerarse el epítome de la soberanía popular. El poder de redactar una nueva constitución (en francés, el pouvoir constituant) es ejercido por los representantes de ‘el pueblo’ [the people] que crean las normas fundamentales que enmarcan la estructura del Estado. La idea de que ‘el pueblo’ puede redactar una constitución apareció por primera vez en el siglo XVIII, en el contexto de la independencia de los Estados Unidos de América. Más que un mero dispositivo legal utilizado para limitar el poder del gobierno, la Constitución de EE. UU. marcó un cambio paradigmático más profundo: que la autoridad política no procede de Dios, sino del pueblo, como indican las tres primeras palabras de su preámbulo, ‘Nosotros, el pueblo’ (en inglés, We the People).

Frente a este imaginario compartido que subyace en la forma en que solemos pensar en las constituciones, la realidad es compleja y poliédrica. Lejos del ideal de independencia soberana, el proceso de redacción de una nueva constitución siempre ha sido un asunto transnacional. De hecho, ninguna constitución refleja plenamente la visión idealizada del pouvoir constituant. Históricamente, las constituciones aprobadas durante la descolonización no fueron redactadas por ‘el pueblo’, sino por élites de la metrópolis. Cuando el Imperio Británico estaba llegando a su fin, las constituciones de algunas de sus antiguas colonias fueron redactadas por la Colonial Office. Sir Kenneth Roberts-Wray calificó a la Colonial Office, de la que era asesor jurídico, de “fábrica constitucional”[2]. El Imperio Británico, que no tenía una constitución escrita, acabó siendo paradójicamente el artífice de un número considerable de constituciones escritas en todo el mundo.

Hoy en día, la dimensión transnacional de las nuevas constituciones persiste, aunque es mucho menos explícita. Las nuevas constituciones suelen ser elaboradas por un órgano representativo del pueblo –como fue el caso de Túnez, y es el caso de Chile– y los actores internacionales son parte integrante del proceso. Sin infringir el ejercicio soberano de la asamblea constituyente nacional, organizaciones como las Naciones Unidas[3], el Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral (IDEA Internacional) y la Comisión de Venecia, suelen estar presentes durante la fase de redacción para aportar conocimientos comparativos. Algunos ejemplos recientes de esta dinámica de elaboración de constituciones son Kenia (2010), Túnez (2014) y Nepal (2015).

Mientras que la participación de actores externos ha sido definida por la literatura como el marcador que define la elaboración de constituciones en el siglo XXI[4], este hecho rara vez es reconocido por el público en general, ni por los o las redactores/as locales de las constituciones. Comúnmente, el elemento transnacional se considera marginal en el mejor de los casos, o incluso inexistente. Esto se refleja en el hecho de que en el ‘Reglamento’ de las recientes asambleas constituyentes nacionales no se menciona la presencia de actores externos.

El funcionamiento interno del asesoramiento constitucional

Los actores externos prestan apoyo durante los procesos constituyentes, especialmente en los casos de transición democrática o de procesos de paz. Además del apoyo financiero y logístico, aportan ‘conocimientos técnicos’ sobre diferentes temas relacionados con el trabajo del órgano constituyente. Esta aportación de conocimientos técnicos es un elemento fundamental de la participación de los agentes externos y un aspecto importante de la política general de elaboración de constituciones.

Mi investigación sobre la elaboración de la Constitución tunecina de 2014 mostró que los constituyentes consideraban que la participación de los expertos locales estaba contaminada por la política; en cambio, la participación de los actores externos se consideraba neutral. Esto refleja el discurso de los propios actores externos, que entienden su aportación de conocimientos como apolítica y meramente ‘técnica’. Los académicos interesados en la participación de actores externos en las reformas políticas en el contexto de las transiciones democráticas –como las elecciones o las reformas transicionales de la justicia– han cuestionado la tendencia a ‘despolitizar’ el papel de los expertos[5].

El fin de la Historia y la constitución liberal

Para contrarrestar la proyección tecnocrática de los actores externos, es importante recordar que éstos siempre son, en cierta medida, de carácter político debido a la base ideológica de su participación. La participación de los actores externos en la elaboración de constituciones en la época posterior a la Guerra Fría está implícitamente motivada por la idea de que la elaboración de constituciones es una herramienta para alcanzar determinados objetivos sociales y políticos (es decir, la paz, el desarrollo y la democracia); en concreto, se adoptó la constitución liberal de tipo occidental.

Los conocimientos constitucionales proporcionados por los actores internacionales se formulan en términos técnicos y se basan en la suposición de que el marco constitucional adecuado acelerará el cambio social deseado. A lo largo de la última década, se han publicado diversas “cajas de herramientas constitucionales” y guías, que proporcionan un modelo a utilizar en los procesos de elaboración de constituciones, desde la estructura del Estado hasta los derechos humanos. Aunque no hay pruebas primarias de que los actores manifiesten explícitamente esta preferencia, puede verse a través de la selección del modelo constitucional. De hecho, los actores externos se basan en un modelo similar, la constitución liberal, que puede adoptar diferentes formas institucionales. Se pueden optar por diferentes modalidades de constitución: presidencial o parlamentaria, flexible o rígida, unitaria o federal, y en todos los casos los actores externos eligieron el tipo de constitución dentro del modelo democrático liberal; en contraposición al ‘modelo de Moscú’, que tras la caída del Muro de Berlín había desaparecido casi por completo[6].

El ‘modelo de Moscú’ hace referencia a los rasgos definitorios del derecho público socialista, que contrastaba con el liberalismo político europeo y angloamericano. La disolución de la Unión Soviética hizo que este modelo perdiera su influencia y que los países lo abandonaran rápidamente en favor del modelo democrático liberal. La democracia constitucional liberal se convirtió en el único modelo disponible para construir constituciones. Esta idea de fondo aparece implícitamente, dado que sólo hay un conjunto posible de opciones entre las que elegir, en el contexto político global de “There Is No Alternative”[7].

El estudio científico de las constituciones y los fundamentos ideológicos ocultos

El predominio de la democracia constitucional liberal de tipo occidental se refleja también en la disciplina científica, el derecho constitucional comparado, movilizada por expertos que trabajan para esos actores externos. Aunque la elaboración de constituciones se remonta a varios siglos atrás, el proceso no empezó a estudiarse formalmente hasta el final de la Guerra Fría. La disciplina del derecho constitucional comparado es, pues, un campo científico relativamente nuevo.

El campo académico de la elaboración de constituciones, como disciplina jurídica científica y no como práctica política, surgió recientemente, al final de la Guerra Fría y tras la caída del Muro de Berlín, durante lo que suele denominarse la “tercera ola” de la democratización. En ese momento, se adoptaron un número considerable de constituciones en Europa Oriental y Central, así como en África y en Sudamérica. Fue la necesidad práctica de redactar constituciones liberales la que creó el ámbito académico. La redacción de nuevas constituciones requería que los constituyentes entendieran cómo encajaría una norma extranjera en su propio sistema constitucional; estas ‘nuevas democracias’ tenían que tomar prestado lo existente fuera de sus fronteras. En este contexto, el derecho constitucional comparado fue utilizado por los y las constituyentes para redactar las nuevas constituciones, y por otros actores implicados en el proceso, como los académicos que actuaron como asesores en estos procesos. El derecho constitucional comparado estaba, en ese momento, profundamente ligado al proyecto político del constitucionalismo liberal. Si bien la disciplina del derecho constitucional comparado, que surgió a finales de la Segunda Guerra Mundial, siempre había sido fuertemente ideológica, ya que “a menudo se estudiaban los sistemas constitucionales extranjeros como parte de los estudios jurídicos soviéticos y respectivamente, los estudios sobre el derecho estatal burgués occidental”[8]. Tras la caída de la Unión Soviética, ya no había un modelo alternativo y el campo de estudio pasó a estar conformado casi exclusivamente por el constitucionalismo liberal occidental.

Esta experiencia internacional proporcionada por actores externos, que se basa en el derecho constitucional comparado, se enmarca en términos apolíticos, tratando cuestiones profundamente políticas como si fueran técnicas, pero sus bases empíricas son poco sólidas. Apenas existen investigaciones académicas que nos indiquen el rendimiento social de un determinado marco institucional. Cuando el objetivo es crear una constitución que democratice el sistema político de un país, como es el caso de Chile, seguimos sin saber si un determinado marco institucional conducirá a un resultado social deseado. Esto, sin embargo, es algo inevitable, teniendo en cuenta que lo que los actores Internacionales pueden aportar es limitado, que dependen de una disciplina académica en desarrollo con importantes limitaciones metodológicas. La disciplina del derecho constitucional comparado no sólo es joven, sino que, con algunas excepciones, es en gran medida etnocéntrica[9]. Por ejemplo, al evaluar posibles modelos para establecer una institución constitucional independiente que luche contra la corrupción, los expertos tienden a centrarse en casos como los de Alemania, Francia, Estados Unidos y Sudáfrica. Al mismo tiempo, se descartan ejemplos potencialmente valiosos de países no occidentales, lo que reduce el horizonte de posibilidades.

La importancia de la imaginación política

Ofuscar o ignorar la política de la implicación transnacional tiene consecuencias concretas, ya que la confianza de los actores externos en las ‘buenas prácticas’ y el conocimiento comparativo da prioridad a la repetición por encima de la innovación en la elaboración de constituciones. Esto da lugar a que los académicos y los responsables de la elaboración de las constituciones ignoren la amplia literatura y las manifestaciones prácticas de innovación democrática que han surgido recientemente, como sucede en los casos de democracia deliberativa y los mecanismos de sorteo[10], o la ampliación del alcance del ejercicio del poder político más allá de la política representativa[11].

Tomarse en serio la política de la participación transnacional en la elaboración de constituciones exige que consideremos alternativas al constitucionalismo liberal de tipo occidental. Aún hay un gran trabajo por hacer para explorar esas alternativas, como señala Zoran Oklopcic, “por el momento, ese constitucionalismo sólo existe en Marte, cuyo sistema constitucional, desvinculado de la imaginación constitucional de tipo occidental, exhibe un ‘conjunto poliárquico’ de instituciones”[12]. Debemos esforzarnos por cultivar la visión y la voluntad política de desarrollar un nuevo marco constitucional que cambie desde sus cimientos la forma en que se ejerce el poder político; al mismo tiempo, las autoridades constituyentes deben ser conscientes de las limitaciones inherentes a la experiencia comparativa proporcionada por los actores internacionales. La oportunidad que los Chilenos y las Chilenas han creado a sí mismos debe celebrarse como el éxito del activismo y de la movilización social que ha costado mucho trabajo, incluso aunque les esperen muchos obstáculos en el propio proceso de elaboración de la constitución. Los y las constituyentes deben recordar que una nueva constitución puede ser un vehículo para materializar el cambio social, político y económico, aunque también puede manener el statu quo con un rostro ligeramente diferente.

[Una versión previa y más reducida de este artículo se publicó en The Conversation, 17/11/2020]