Notas de urgencia sobre la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña

El pasado lunes, 13 de noviembre, el Grupo Parlamentario Socialista registró en el Congreso de los Diputados la “Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña”, consensuada con ERC y Junts. No es objeto de estas líneas la coyuntura política  que ha conducido a este acuerdo, más allá de constatar que (a) es el resultado de las pasadas elecciones a Cortes, que hacía necesaria cuando menos la abstención de Junts para que el presidente del Gobierno de España, Pedro Sánchez, fuera reelegido, i que (b) el texto que se ha acordado es la mayor concesión arrancada por el independentismo catalán a los poderes centrales del Estado en lo tocante a la desjudicialización del conflicto, que (c) el propio Gobierno español empezó a transitar durante la pasada legislatura, en el marco de sus acuerdos con ERC. Aquí únicamente nos ocuparemos del contenido del texto, tanto desde el punto de vista de su objeto como de su alcance, y de los obstáculos con que se va a encontrar, en caso de que sea aprobada.

La exposición de motivos

A diferencia de la última ley de amnistía aprobada en el Reino de España, esta proposición de ley contiene una amplia exposición de motivos en que el prelegislador recuerda que se trata de una institución jurídica de larga tradición en la piel de toro que “persigue la consecución de un interés general, como puede ser la necesidad de superar y encauzar conflictos políticos y sociales arraigados, en la búsqueda de la mejora de la convivencia y la cohesión social, así como de una integración de las diversas sensibilidades políticas”, cuya aprobación constituye una “decisión política” en el marco de la potestad legislativa de las Cortes como órgano representativo de la soberanía popular. En este caso, se trata de la crisis constitucional en Cataluña producto de la modificación unilateral por parte del Tribunal Constitucional (TC) del Estatuto de Autonomía aprobado por las Cortes españolas y por el pueblo de Cataluña en referéndum (Sentencia 31/2010, de 28 de junio), que está en la base del giro soberanista del nacionalismo catalán mayoritario y del inicio del proceso hacia la soberanía, que empezó a judicializarse tras el proceso participativo del 9 de noviembre de 2014 y que, a partir de noviembre de 2017, entró en una dinámica de círculos concéntricos, cuyas consecuencias “podrían agravarse en los próximos años, a medida que se sustancien procedimientos judiciales que afectan no solo a los líderes de aquel proceso (que son los menos), sino también a los múltiples casos de ciudadanos e incluso a empleados públicos que ejercen funciones esenciales en la administración autonómica y local”. En ese contexto, los proponentes admiten que devolver el conflicto político al ámbito político y, por ello, desjudicializarlo, “es la base” para su “superación”.

Cabe señalar, pues, que tanto el análisis del conflicto contenido en la Proposición como las vías de solución apuntadas son los defendidos por el independentismo catalán desde el inicio de la presente crisis constitucional.

Consciente del argumentario “jurídico” que opone la derecha parlamentaria y judicial a esta Proposición, el prelegislador recuerda el reconocimiento de la amnistía en el derecho constitucional comparado, en el propio derecho europeo, en concreto en la Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (2002/584/JAI), como motivo de denegación de esta si el delito por el que se emite la orden ha sido objeto de amnistía en el Estado receptor (art. 3.1), y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y del propio TC español. Como se ha argumentado desde la doctrina penal más sólida, de la prohibición de los indultos generales contenida en el artículo 62.i de la Constitución española no puede deducirse una interdicción también de la amnistía, por la diferente naturaleza de ambas instituciones. Por una parte, los indultos son concedidos por el Gobierno, mientras que las amnistías suelen ser aprobadas por el órgano legislativo, si bien existen excepciones históricas. Precisamente el mayor grado de discreción con que se concede el indulto, como prerrogativa gubernativa, junto con la mencionada prohibición constitucional de su modalidad general, convierte a esta institución en la más susceptible de provocar vulneraciones del principio de no discriminación, al ser posible su aplicación en unos casos, pero no en otros de carácter semejante. Por el contrario, la mayor generalidad característica de los textos con fuerza de ley dificulta que “existan discriminaciones entre personas que se encuentren comprendidas en el supuesto habilitante de la norma”. Por otra parte, otras diferencias sustanciales entre indulto y amnistía ―no explicitadas en la Proposición de ley― son que el primero puede limitarse a la extinción parcial de las penas (art. 4.1 de la Ley provisional estableciendo reglas para la concesión de la gracia del indulto, de 18 de junio de 1870) y, como acto de gracia, su significado político es más el de una concesión del Gobierno con el objetivo de consolidar su poder, mientras que la amnistía se vincula a un proceso de cambio político que pretende superar la represión penal de la situación anterior.(1)

Acaso el carácter relativamente excepcional de los procesos de cambio político tenga que ver con el silencio constitucional respecto a la amnistía, pero silencio no equivale a prohibición y, por el contrario, es un principio general del derecho que todo lo que no está directa ni indirectamente prohibido está permitido. Antes bien, como recuerda el prelegislador, la amnistía “forma parte del pacto fundacional de la democracia española y se presenta como una facultad de las Cortes Generales”. En efecto, “a quien se halla legitimado para tipificar o destipificar una determinada conducta se le reconoce, en lógica consecuencia, la facultad de amnistiar esos mismos hechos sin otros límites que los que directamente dimanen de la Constitución”. Si la institución de la amnistía fuera realmente inconstitucional, la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía, y el Real Decreto-ley 10/1976, de 30 de julio, sobre amnistía, habrían sido derogados. Y no solamente se hallan vigentes, sino que también recoge la amnistía como artículo de previo pronunciamiento al juicio oral la Ley de enjuiciamiento criminal (art. 666.4) e incluso se ha añadido en normativa infralegal de carácter posconstitucional sobre el personal de la Administración de justicia y de la Administración general del Estado, así como en la normativa de varias Comunidades Autónomas sobre policías autonómicas y locales, en lo tocante a sanciones disciplinarias, y en una treintena de acuerdos internacionales de cooperación jurídica internacional en materia penal.

El articulado

En lo atinente al contenido de la Proposición, destaca el casuismo del texto, con una pormenorizada relación de hechos amnistiados, producto de la voluntad del prelegislador de evitar una interpretación restrictiva por parte de los órganos judiciales que tengan que aplicar la ley. Así, dispone la amnistía por los “actos determinantes de responsabilidad penal, administrativa o contable, ejecutados en el marco de las consultas celebradas en Cataluña el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017, de su preparación o de sus consecuencias, siempre que hubieren sido realizados entre los días 1 de enero de 2012 y 13 de noviembre de 2023” (art. 1.1) y, en general, por los “actos cometidos con la intención de reivindicar, promover o procurar la secesión o independencia de Cataluña” (art. 1.1.a). En lo tocante a los tipos penales en que se han subsumido tales actos a efectos de su persecución, la Proposición recoge la “usurpación de funciones públicas o de malversación” de caudales públicos (art. 1.1.a), “los actos tipificados como delitos de prevaricación o cualesquiera otros actos que hubieran consistido en la aprobación o ejecución de leyes, normas o resoluciones por autoridades o funcionarios públicos que hayan sido realizados con el propósito de permitir, favorecer o coadyuvar a la celebración de las consultas populares” mencionadas, la “desobediencia, cualquiera que sea su naturaleza, desórdenes públicos, atentado contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos o resistencia que hubieran sido ejecutados con el propósito de permitir la celebración de las consultas populares” citadas (art. 1.1.c) o bien “con el propósito de mostrar apoyo a los objetivos y fines descritos en las letras precedentes o a los encausados o condenados por la ejecución de cualesquiera de los delitos comprendidos en el presente artículo” (art. 1.1.d), “los actos de desconsideración o crítica vertidos contra las autoridades y funcionarios públicos, los entes e instituciones públicas, así como sus símbolos o emblemas, en el curso de manifestaciones, asambleas, obras o actividades artísticas u otras de similar naturaleza que tuvieran por objeto reivindicar la independencia de Cataluña o la celebración de las consultas” citadas (art. 1.1.c), así como todos los actos conexos (art. 1.1.f).

A pesar de que ni la exposición de motivos ni el articulado lo explicita, la práctica totalidad de los tipos penales mencionados en la Proposición constituyen delitos políticos o conexos a estos. En efecto, la relevancia jurídica de la calificación como delito político de un hecho o incluso de un tipo penal reside en que es precisamente (a) motivo de amnistía, (b) de tratamiento penitenciario diferenciado, o (c) de denegación de solicitud de extradición.(2) La legislación española del Sexenio Democrático (1868-1874) es especialmente rica en lo tocante a la identificación de tipos penales constitutivos de delito político. A efectos de amnistía, cabe mencionar la Real Orden de 2 de septiembre de 1871, dictada por el Ministerio de Gracia y Justicia para aclarar el alcance de la amnistía decretada el 30 de agosto de ese mismo año, que calificaba como políticos los siguientes delitos del Código Penal de 1870:

• de los tipificados como contrarios a la Constitución, los de “lesa majestad, contra las Córtes, el Consejo de Ministros y contra la forma de Gobierno”, los de manifestación o reunión no pacífica o no autorizada y los de la asociación ilícita;

• entre los contrarios “al orden público”, rebelión y sedición y los “desacatos, insultos, injurias y amenazas”, “atentados, resistencia y desobediencia” a la “autoridad y sus agentes, y á los demás funcionarios públicos” cuando el motivo pudiera “ser considerado como político”;
• los delitos “cometidos por medio de la imprenta”, salvo los de injuria y calumnia, que solo se podrían perseguir a instancia de la parte afectada;
• los delitos conexos a todos los mencionados y, específicamente, “tratándose del delito de rebelion, la sustraccion de caudales públicos”.

Si comparamos estos tipos penales con los enumerados como amnistiables en la Proposición de ley, nos encontramos con que ya en 1871 la propia legislación española los consideraba delitos políticos, salvo tres: la “usurpación de funciones”, la “prevaricación” y los “actos de desconsideración” a “símbolos o emblemas” de “autoridades y funcionarios públicos” o “entes e instituciones públicas”, que el prelegislador actual no concreta en ninguna figura penal, pero que serían subsumibles en el delito de “ofensas o ultrajes a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas” del artículo 543 del actual Código Penal. Al respecto, cabe mencionar que el legislador penal del Sexenio restringía el concepto de prevaricación al dictado de “providencia ó resolucion injusta en negocio contencioso-administrativo, ó meramente administrativo” por parte de funcionario público (art. 369 CP 1870), de modo que, significativamente, no existía la “prevaricación” cometida por autoridades políticas. También debe apuntarse en el haber de aquel legislador el no considerar los “símbolos o emblemas” como bienes jurídicos que proteger penalmente. Eso no ocurriría hasta la Restauración, en el contexto del aumento de las presiones militares que condujeron a la Ley de 23 de marzo de 1906, que introdujo el delito de “ultrajes a España”, derogado durante la Segunda República (Decreto de 17 de abril de 1931), restaurado por el franquismo (art. 123 CCPP 1944 y 1973) y mantenido en el “Código Penal de la democracia”. En cualquier caso, es evidente que se trata de un delito de expresión (“de imprenta”, en la terminología del legislador decimonónico), sobre el que el TEDH ha tenido oportunidad de pronunciarse muy recientemente, al apreciar vulneración del derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo décimo del Convenio europeo para la salvaguardia de los derechos humanos y las libertades fundamentales por la imposición de una condena por parte de la Audiencia Provincial de A Coruña a un empleado de una empresa de limpieza al servicio de la Administración militar por espetar “aquí tedes o silencio da puta bandeira” en el contexto de una protesta sindical mientras los huelguistas silbaban durante la ceremonia de izada de la bandera. El tribunal europeo recuerda que “las afirmaciones del demandante no iban dirigidas a ninguna persona o grupo de personas”, que “no resultaron en daño personal o material alguno”, que ningún particular interpuso demanda alguna por dicha afirmación, sino que el procedimiento penal se incoó exclusivamente a instancias del ministerio público (Sentencia del TEDH sobre el Asunto Fragoso Dacosta c. España, de 8 de junio de 2023, § 30). O, dicho de otro modo, que los sujetos de derecho son las personas, no los trozos de tela.

Únicamente quedaría al margen el delito de “usurpación de funciones”, si bien al definir ese tipo penal es razonable pensar que el legislador del Sexenio no pensaba precisamente en la aceptación del cargo de síndico electoral para la vigilancia de la transparencia y objetividad del proceso electoral en el marco de un referéndum suspendido por el TC. En realidad, la Real Orden de 1871 sí consideraba delitos políticos “delitos electorales” que, desde un punto de vista democrático, revisten bastante mayor gravedad como son las “falsedades”, “coacciones”, las “faltas en el cumplimiento de sus deberes por los funcionarios de todas clases que intervienen en las elecciones y sus actos preparatorios” y las “arbitrariedades, abusos y desórdenes cometidos con motivo de las elecciones”, no tipificados en el Código Penal, sino en el título III de la Ley electoral de 20 de agosto de 1870. En cualquier caso, el único juicio que ha habido hasta la fecha por ese delito en el marco de la causa general contra el independentismo concluyó con absolución (Sentencia del Juzgado de lo Penal número once de Barcelona de 14 de abril de 2021), si bien la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y ordenó la repetición del juicio, que aun no se ha celebrado.

Lawfare contra la ley

En principio, de la letra de la Proposición se debería seguir la aplicación efectiva de la amnistía a todos los condenados y encausados en el marco de la causa general contra el independentismo catalán, que es el objetivo específico con que se ha elaborado. En este sentido, no resulta problemática la exclusión de los actos “tipificados como delitos de terrorismo”, por cuanto el propio precepto establece como condición que se haya dictado sentencia condenatoria firme (art. 2.c), lo que no ha ocurrido en ningún sumario de la causa general. Sin embargo, los adversarios de la ley disponen de dos vías para desbaratar la aplicación de la amnistía.

La primera es el recurso de inconstitucionalidad que interpondrá la derecha parlamentaria y las cuestiones de inconstitucionalidad que elevarán al TC algunos de los jueces y magistrados que tengan que aplicarla, entre ellos los del Tribunal Supremo (TS), que ya se han manifestado en contra, poniendo nuevamente en evidencia su falta de imparcialidad en el asunto, pese a la cual es poco probable que sientan la necesidad de abstenerse del caso, cuando tengan que resolver solicitudes de aplicación de la ley. Al ser el TS el máximo órgano judicial del Estado y resolver la propia Sala Segunda sobre la recusación de sus miembros, también es altamente improbable que se acepten los incidentes de recusación que se presenten contra ellos. En el TC, actualmente existe una mayoría de magistrados considerados “progresistas”, formada por cuatro magistrados nombrados por el Congreso, a propuesta del PSOE, dos por el Gobierno y una magistrada, por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), frente a cuatro conservadores (dos nombrados por el Congreso y uno por el Senado, los tres a propuesta del PP, y una magistrada nombrada por el CGPJ). Sin embargo, conviene recordar que en 2010, cuando el Pleno del máximo intérprete de la Constitución dictó la Sentencia sobre el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por 99 parlamentarios del PP contra la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, la mitad de los magistrados que participaron en la deliberación habían sido propuestos por el PSOE y, sin embargo, la mayoría del tribunal declaró contrarios a la Constitución 14 preceptos y consideró conformes 27 imponiendo interpretaciones que los vaciaban de contenido, en la decisión que el propio grupo proponente considera como la principal causa de la crisis constitucional actual. Por tanto, parece aventurado especular con la sentencia que pueda dictar el TC, a pesar de su composición actual. Por lo demás, consciente de cual será la táctica de la derecha judicial para boicotear la aplicación de la amnistía, el prelegislador dispone el levantamiento “inmediato” de las medidas cautelares adoptadas contra las personas encausadas por hechos objeto de amnistía (art. 4.3), “incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley o alguna de sus disposiciones” (art. 4.4).

La segunda vía, y más peligrosa, de que dispone la derecha para desactivar la ley es mediante interpretaciones contrarias a su espíritu y hasta a su letra, “crear derecho judicialmente”, como afirma el penalista Antoni Llabrés, que es otra de las características de la denominada lawfare. Y aun caso muy reciente lo hemos visto en esta misma causa, cuando, en el marco de los acuerdos del PSOE y Unidas Podemos con ERC, la mayoría parlamentaria aprobó la derogación del delito de sedición e introdujo dos modalidades atenuadas en el de malversación de caudales públicos que reducían las penas por uso de dinero público para objetivos distintos de los consignados presupuestariamente cuando no concurra apropiación personal ni en beneficio de terceros (Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, “de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso”, art. 1.15, que introduce el artículo 432 bis en el Código Penal, y art. 1.16, que modifica el 433). El vicepresidente y consejero de Economía del Gobierno de la Generalitat durante la XI legislatura del Parlament de Catalunya, Oriol Junqueras, el consejero de Presidencia, Jordi Turull, el de Asuntos y Relaciones Institucionales y Exteriores y Transparencia, Raül Romeva, y la consejera de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias, Dolors Bassa, fueron condenados por “un delito de sedición en concurso medial con un delito de malversación”, donde esta última consistía en haber comprometido recursos públicos para la financiación del referéndum de autodeterminación del 1 de octubre de 2017 (STS 459/2019, de 14 de octubre), aunque tanto el entonces presidente(3) como el ministro de Hacienda y Función Pública del Gobierno español,(4) M. Rajoy y Cristóbal Montoro, respectivamente, negaran que dichos compromisos de pago se hubieran satisfecho. Sin embargo, el tribunal sentenciador, en la revisión de sentencia, reiteró el argumento de que el TC había suspendido la Ley y el Decreto de convocatoria el referéndum (Providencia de 7 de septiembre de 2017) y la asignación de fondos públicos para su financiación era “delictiva”, y se negó, lisa y llanamente, a aplicar ninguna de las modalidades atenuadas por ausencia de ánimo de lucro (Auto del TS 20107/2023, de 13 de febrero), sin plantear siquiera la cuestión de inconstitucionalidad al TC establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del TC, que es la única vía legal por la que un órgano judicial (incluido el TS) puede instar a la anulación de un precepto. Ello muestra, pues, que incluso normas claras y aparentemente carentes de margen de interpretación pueden ser inaplicadas por lo que, muy certeramente, se ha denominado el “partido parlamentario judicial”. Sobre el grado de imparcialidad e independencia de los magistrados del TS, y especialmente del que redactó el mencionado Auto, Manuel Marchena, baste recordar el texto de un mensaje de WhatsApp remitido el 17 de noviembre de 2018 por el entonces portavoz del PP en el Senado, Ignacio Cosidó, a los senadores de su grupo parlamentario, en que celebraba el principio de acuerdo suscrito entre PP y PSOE en punto a la renovación de los vocales del CGPJ, por el cual el presidente del órgano de gobierno de la judicatura sería el mencionado Marchena, propuesto ―huelga decirlo― por el PP. Como dicho magistrado es presidente también de la Sala Segunda del TS, que conoce de los recursos de casación en la jurisdicción penal, incluidos, pues, los interpuestos contra las sentencias recaídas sobre la miríada de causas de corrupción que afectan al PP, el portavoz del grupo parlamentario electo del partido derechista celebraba que, gracias a ese pacto, el PP estaría “controlando la Sala Segunda [del TS] desde detrás”.

Cabe recordar que los magistrados del TS son elegidos por el CGPJ, órgano de gobierno de la judicatura (art. 560.2 LOPJ), cuyos vocales son nombrados por las Cortes, por una mayoría de tres quintos (art. 567 LOPJ) y con un mandato de cinco años (art. 568.1 LOPJ). El Consejo debería haberse renovado en 2018, pero eso habría supuesto que el PP perdiera la mayoría que tenía en dicho órgano, derivada de la de mayoría absoluta en ambas cámaras de que gozaba en 2013. Para evitarlo, ha utilizado la capacidad de veto que le permite la mayoría cualificada establecida para el nombramiento de los vocales, de modo que la composición actual del CGPJ sigue siendo la de 2013, lo que ha conducido a que, actualmente, la Sala de lo Penal del TS esté formado por una abrumadora mayoría de magistrados derechistas.

En segundo lugar, debe señalarse también que, al tratarse del máximo órgano judicial del Estado, los magistrados del TS disponen de aforamiento, de modo que es la Sala de lo Penal del propio TS la que conoce de las causas penales contra ellos (art. 57.2 LOPJ). Eso significa que tanto la decisión sobre admisión como el eventual enjuiciamiento de cualquier querella que pueda interponerse contra un magistrado de la Sala Segunda del TS por ―a modo de ejemplo― prevaricación por motivos ideológicos en sus resoluciones recaerá, en todo caso, sobre los compañeros del querellado, que, dadas las interferencias políticas a que se halla sometida esa Sala, estarán afectados por los mismos conflictos de intereses y sesgos ideológicos que este. De modo que, al menos en la coyuntura actual, los magistrados del TS son de facto penalmente irresponsables y pueden hacer oposición política desde el tercer poder del Estado, sin tener que someterse tampoco a la legitimación por parte de la ciudadanía mediante la competición electoral. Ocurre, además, que tanto las cuatro asociaciones judiciales como la propia Sala de Gobierno del TS, de modo explícito en un caso e implícito, en el otro, se han pronunciado recientemente contra las menciones a la lawfare contenidas en el acuerdo de legislatura suscrito por el PSOE y Junts. Aunque el acuerdo no lo especifica, es obvio que, entre otros casos, se refieren a la causa especial de la Sala Segunda del TS 20907/2017, en la que, tal y como constataron los observadores jurídicos agrupados en International Trial Watch, se vulneraron una miríada de derechos fundamentales, entre ellos el de legalidad penal, el derecho a la libertad, a la manifestación pacífica, a la participación política, al ejercicio de cargo público representativo, el derecho al juez predeterminado por la ley, el principio de igualdad de armas procesales y, en general, el derecho a la defensa y al debido proceso y con todas las garantías, así como los derechos lingüísticos de acusados y testigos, además de principios básicos del derecho parlamentario como la inmunidad e inviolabilidad de los electos. 

Las protestas de independencia e imparcialidad de asociaciones judiciales y de la Sala de Gobierno del TS constituyen una insigne contradicción realizativa que confirma la realidad de la injerencia judicial en asuntos políticos constatada en el acuerdo. Con ello, los magistrados del TS pretenden arrogarse un estatus asimilable al que configura la institución de la inviolabilidad real tal y como la ha caracterizado el TC (Sentencia 98/2019, de 17 de julio, FFJJ 3 y 4): irresponsabilidad penal y sustracción a toda crítica por parte de los demás poderes del Estado.

Aspectos problemáticos de la Proposición de ley

Como es habitual en las amnistías aprobadas en España durante los siglos XIX y XX, la de esta proposición tampoco extingue la responsabilidad civil “que pudiera corresponder por los daños sufridos por los particulares” (art. 8.2). Habrá que ver hasta qué punto esta cláusula puede abrir una vía para perseguir por la jurisdicción civil a ciudadanos encausados por desperfectos o lesiones en el ejercicio del derecho de manifestación, fundamentalmente en el marco de las protestas contra la mencionada Sentencia 459/2019 del TS. Ello, más allá de que esta cláusula tenga precedentes históricos, contradiría la idea de extinción total de la pena inherente al espíritu de la institución de la amnistía y de la propia Proposición de ley. Por este mismo motivo, si bien puede considerarse aceptable que la amnistía establecida en la Proposición no dé derecho a percibir indemnización por la persecución sufrida (art. 7.1), es también problemático que tampoco produzca “la restitución de las cantidades abonadas en concepto de multa” (art. 7.2), aspecto que nos acerca a la institución del indulto (art. 8 de la Ley de 18 de junio de 1870).

De mayor enjundia es la angostura del objeto de la Proposición, restringido a las actuaciones institucionales y las movilizaciones ciudadanas estrictamente relacionadas con la autodeterminación catalana. Significativamente, el prelegislador habla en todo momento de actos destinados a la consecución de la “independencia de Cataluña” (art. 1.1.a, 1.1.c) o de “proceso independentista” (art. 1.1.a), evitando formulaciones más genéricas como delitos políticos. No se entiende por qué los grupos políticos que han acordado esta proposición se han limitado a un único asunto, cuando la definición del objeto y el alcance de la ley es inherente a la soberanía de las Cortes, hasta el punto de que es una práctica parlamentaria habitual la aprobación, en un único texto legal, de preceptos carentes de unidad temática aparente (las denominadas leyes ómnibus). Y precisamente la represión de las actividades del procés catalán se enmarca en un contexto jurídico-penal caracterizado por una miríada de delitos de opinión en cuya aplicación se han impuestos condenas durante los últimos años que implicaban ingreso en prisión. Precisamente los grupos que han manifestado su apoyo a esta proposición de ley de amnistía aprobaron en el Senado una Proposición de ley para la derogación de dos de dichos delitos, las injurias o calumnias al rey y otros miembros de la familia real “en el ejercicio de sus funciones” (arts. 490.3 y 491 CP) y los “ultrajes” u “ofensas” a “España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas” (art. 543), cuya aplicación ha motivado tres condenas a España por parte del TEDH (Sentencias sobre los asuntos Otegi Mondragon c. España, de 15 de marzo de 2011, Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 20 de marzo de 2018, y Fragoso Dacosta c. España, de 8 de junio de 2023). Más allá de su insuficiencia, por cuanto debería haber incluido también otros delitos de expresión,(5) dicha Proposición de ley decayó en el Congreso con la disolución de las Cortes, el 29 de mayo. El carácter político de estos delitos de opinión y el hecho de que uno de los condenados en aplicación de estos tipos penales, el rapero Pablo Rivadulla, Pablo Hasél, se encuentre actualmente en la cárcel justifican sobradamente su inclusión en esta Proposición de ley de amnistía.

Si la Proposición es criticable por lo limitado de su objeto temático, también lo es por la excesiva amplitud de su alcance. En efecto, la amnistía también afecta a los responsables de “acciones realizadas en el curso de actuaciones policiales dirigidas a dificultar o impedir la realización de los actos determinantes de responsabilidad penal o administrativa comprendidos en este artículo” (art. 1.1.e), si bien excluye los “actos dolosos contra las personas que hubieran producido un resultado de muerte, aborto o lesiones al feto, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro, la pérdida o inutilidad de un sentido, la impotencia, la esterilidad o una grave deformidad” (art. 2.a), los “tipificados como delitos de torturas o de tratos inhumanos o degradantes con arreglo al artículo 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, siempre que superen un umbral mínimo de gravedad” (art. 2.b), o aquellos “en cuya ejecución hubieran sido apreciadas motivaciones racistas, antisemitas, antigitanas u otra clase de discriminación referente a la religión y creencias de la víctima, su etnia o raza, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad” (art. 2.f). Más allá de esta última prevención, en este aspecto la Proposición de Ley no se aleja de la filosofía relativista de la Ley 46/1977, cuyo artículo segundo declara comprendidos en la amnistía los “delitos y faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta Ley” (apartado e) y los “delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra el ejercicio de los derechos de las personas” (apartado f). Ello supone una democráticamente inaceptable equiparación moral entre el ejercicio de derechos, incluso cuando pueda concurrir violencia ocasional en su defensa, con su represión.

Desde sectores políticos que han apoyado la Proposición se ha intentado plantear el debate en torno a esta cuestión en si la violencia policial infligida contra las movilizaciones populares en el marco del procés, especialmente durante la jornada del referéndum del 1 de octubre de 2017, es constitutiva de torturas o tratos inhumanos o degradantes, con el fin de deducir la compatibilidad de la norma propuesta con el derecho internacional de los derechos humanos (objetivo especialmente visible en el apartado b del artículo segundo). Sin embargo, este planteamiento desenfoca lo que, a mi juicio, debería ser el núcleo del debate, que no se debería restringir a los actos de motivación independentista, sino que se tendría que abordar partiendo del concepto que está en la base de las amnistías contemporáneas: el carácter político de los hechos. En este sentido, la Proposición y la Ley 46/1977 se alejan de la propia tradición legislativa española y la doctrina penal. Así, el Real Decreto de 30 de noviembre de 1840 ya establecía el principio según el cual “[n]o se considerarán delitos políticos en ningún caso, y continuarán sujetos a la responsabilidad que tengan por las leyes, los excesos y contravenciones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos” (art. 3). Igualmente, el Decreto de amnistía del Gobierno provisional de la República de 14 de abril de 1931 excluyó los “delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos” (art. 1). En lo tocante a la doctrina, el penalista, diputado constituyente y presidente de la Comisión de Constitución de la República, Luis Jiménez de Asúa, argumentó que no deben beneficiarse del carácter tuitivo inherente al concepto de delito político los crímenes de Estado ni los de intención reaccionaria.(6)

De modo que la cuestión no estriba en determinar si los porrazos propinados por los Grupos de Reserva y Seguridad de la Guardia Civil o los impactos de las pelotas de goma disparadas por agentes de las Unidades de Intervención de la Policía Nacional durante el 1 de octubre de 2017 superan o no “un umbral mínimo de gravedad”, sino que, a efectos de amnistía, es suficiente constatar que no son delitos políticos, por lo que no esta no les es aplicable.

Consideraciones finales

Poco después de aprobarse la Ley 46/1977, el abogado de procesados políticos y diputado constituyente Francisco Letamendia, Ortzi, señalaba que el objetivo de toda ley de amnistía es “crear las condiciones para que no deban pedirse nuevas amnistías”.(7) Si nos ceñimos al objeto estricto de la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña ―expresa e injustificadamente autorrestringido por parte del prelegislador―, podríamos decir que, si la Proposición se aprueba y no encalla por las prácticas de lawfare de la judicatura o del TC, las posibilidades de que cumpla ese objetivo están íntimamente ligadas a la resolución del conflicto político de fondo, como se deduce de la propia exposición de motivos. Con todo, parece que los partidos mayoritarios del independentismo han entrado en una política de cooperación con las fuerzas que apoyan al Gobierno español y no es improbable que se desprendan de la mera retórica y gesticulación que puedan quedarles de la política unilateral a que se vieron empujados en 2017 por la presión del movimiento popular, por un lado, y por la cerrazón del Gobierno del PP, por el otro. Con el retorno que se vislumbra en los últimos años al autonomismo practicado por el nacionalismo catalán institucional hasta el inicio del procés, por una parte, y la desjudicialización del conflicto, si, efectivamente se produce, por la otra, este podría entrar en una fase de reflujo, al menos mientras se mantenga en el poder la coalición del PSOE y Sumar. Sin embargo, es improbable que se halle una solución a la crisis constitucional de fondo, por lo que, en el mejor de los casos, la aportación política de esta ley orgánica de amnistía sería la de servir para una hibernación del conflicto.

Notas (1) Véase Miguel Castells, Los procesos políticos (de la cárcel a la amnistía), Madrid: Fundamentos, 1977, p. 178. (2) Véase Francisco Tomás Valiente, “Prólogo”, en Alicia Fiestas, Los delitos políticos (1808-1936), Salamanca, 1977, p. 20. (3) En sesión del Congreso de los Diputados, en respuesta a una pregunta formulada por el diputado de Ciudadanos Albert Rivera. Véase Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente, 7 de febrero de 2018, p. 9. (4) Jorge Bustos, “Cristóbal Montoro: «Acepto que al PP le pasa algo, pero su problema no es Rajoy»”, entrevista, El Mundo, 16 de abril de 2018. (5) Como, cuando menos, las calumnias o injurias al Gobierno español, al CGPJ, TC, TS, Tribunales Superiores de Justicia sitos en las Comunidades Autónomas o a los “Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad” (art. 504), las “ofensas” a los “sentimientos de los miembros de una confesión religiosa” o de quienes no profesan ninguna (arts. 524-525), la “falta” al “respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones” (art. 556.2) y el “enaltecimiento o justificación” de los delitos de “terrorismo” (arts. 578-579), especialmente este último, que es el que ha comportado penas más graves. (6) Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires: Losada, 1958, III, pp. 211, 213. (7) Francisco Letamendia, Ortzi, El no vasco a la reforma. La consolidación de la reforma, Donostia: Txertoa, 1979, pp. 9-10.