Sigue la ofensiva judicial

Tiempo habrá para hablar del nuevo escenario que el auto del instructor Llarena de hoy nos deja. Se abren nuevos escenarios judiciales con sus correspondientes lecturas políticas que, seguramente, serán muy fluidas. Dentro de la precaria lógica jurídica del procés, es esperable que Llanera haya adelantado el criterio de la Sala de lo Penal y que el delito de sedición —de una sedición que solo existió en la Sala del TS— no sea sustituido por ningún tipo de desórdenes públicos, ni nuevos ni antiguos. Sobre la malversación, hay dudas serias de los beneficios de la reforma reciente.

Tres aspectos, en una primera y rápida lectura del auto, merecen alguna consideración en este momento. La primera, la andanada impropia de una resolución judicial, a menos que sea considerada como un discurso político, de la falsedad de la exposición de motivos de la LO 14/2022 referida a la adecuación de la sedición al ordenamiento europeo. Del conocimiento de los ordenamientos nacionales europeos y del propio supranacional europeo, Llarena, no habiendo obtenido ningún resultado, ha dado buena muestra. No parece ser el más idóneo para hacer la crítica. En segundo término, vuelve a caer en la misma trampa de la sentencia del procés: confunde la protección del ordenamiento constitucional con el orden público, sea lo que sea este concepto. Descartado por la sentencia, un delito contra el orden constitucional y solo apreciado contra el orden público, no viene a cuento hablar de la protección europea de los diferentes sistemas constitucionales, protección que, por otra parte, nadie ha discutido. Vuelve Llarena —como el TS en su día— a confundir conceptos o, más crudamente, dejar ver el plumero de hacer pasar orden público por defensa constitucional, término que abandonaron al final al calificar los delitos e imponer las penas respectivas.

En segundo orden de cosas, llama la atención que para las dos personas, Ponsatí y Rovira, contra las que ahora solo resta una desobediencia penada con inhabilitación, es decir, con pena no privativa de libertad, se pida detención. Eso comporta una nueva anomalía. En efecto, está destinado al fracaso ordenar su detención por la vía de las euroórdenes y/o extradicionales, cuando estas solo son aptas para delitos (las euroórdenes solo 32) castigados con penas privativas de libertad, no con otras penas. Y en todo caso la pérdida de la libertad preventiva para después solo poder imponer una pena privativa de derechos representa problemas de proporcionalidad muy graves. Problemas de proporcionalidad sobre los cuales votos particulares de miembros ahora mayoritarios del TC ya advirtieron. En todo caso, la libertad tanto de Ponsatí como de Rovira, si quieren voluntariamente comparecer ante Llarena, resulta incuestionable para siempre. Una excelente noticia, así como para el resto de condenados por este delito.

En tercer término, si realmente el auto de hoy es un adelanto con respecto a la malversación, de lo que ya tiene decidido la Sala resulta muy preocupante, extremadamente preocupante. Si, como parece, el auto de hoy representa el adelanto de aquello que dictará la Sala de lo Penal del TS, supone un claro prejuicio, es decir, un parti pris, incompatible con el derecho fundamental al proceso debido. Lisa y llanamente: una falta escandalosa de imparcialidad. Todos los pasos que a partir de ahora se lleven a cabo (las peticiones de las defensas, las alegaciones de las acusaciones y otros trámites) solo cocinarían la farsa para llenar una resolución ya previamente adoptada; se cumpliría un formalismo que denotaría una total falta de imparcialidad.

Si, como parece, el auto de hoy representa el adelanto de aquello que dictará la Sala de lo Penal del TS, supone un claro prejuicio, es decir, un parti pris, incompatible con el derecho fundamental al proceso debido. Lisa y llanamente: una falta escandalosa de imparcialidad

Finalmente, descartar como descarta Llarena en un auto de procesamiento, donde solo hay que fijar indiciariamente unos hechos —en buena parte canibalizadas por resoluciones anteriores suyas—, las tipificaciones de las nuevas modalidades del delito de malversación, supone una clara extralimitación del acto de procesamiento. Tiene la apariencia de una maniobra similar a la que se hizo con la rebelión. Entonces fue una preparación del terreno para la suspensión cautelar de los encartados de sus cargos. Ahora podría ser otra.

En efecto, la malversación no figura en ninguna de sus variantes dentro de los delitos que compran la euroorden (art. 20 L 23/2014), como tampoco lo está la desobediencia. Cuando la ahora magistrada de la Sala Segunda, Lamela, entonces en el Juzgado Central 3 del AN, emitió la primera euroorden, en el listado de delitos imprimidos en un formulario señaló la casilla de corrupción. Dejando de lado que, en derecho internacional penal de acuerdo con los convenios, se entiende por corrupción el soborno y, como mucho, el tráfico de influencias, y la persecución del botín es pieza esencial, podríamos entender que corrupción hace referencia a embolsarse dinero público por parte del funcionario o consentir que se lo embolse un tercero, es decir, como dice ahora la nueva regulación, con ánimo de lucro propio o ajeno. Del procés se podrá pensar lo que se quiera, pero lo que siempre ha sido patente es que nadie, nunca, se ha llevado ni un duro. Dos pruebas lo ratifican. Así, las declaraciones sobre el procés del ministro Montoro, en el sentido de que no faltaba dinero en la caja. Y otra más próxima: a pesar de pudiendo haber instado los grupos pretendidamente constitucionalistas en el Parlamento una, aunque infructuosa, declaración de corrupción para suspender a los diputados implicados en procesos derivados del 1-O, no se ha intentado nunca. Si los que lo ven todo —es un decir— no lo ven, es que no está. Pero huele a que la maniobra se volverá a intentar.

El quiebro de Llarena de no tener, de hecho, por reformada la malversación es un mal augurio de lo que puede pasar cuando el tema de las revisiones de las condenas del procés llegue a la Sala, para determinar qué parte de la pena corresponde a qué malversación —la agravada o la atenuada— y cuál a la sedición. Siguiendo siendo piezas a cobrarse, en primer lugar, Puigdemont, y, en segundo término, Comín y Puig. No está de más recordar que el Tribunal Superior de Schleswig-Holstein acordó la entrega de Puigdemont por presunta malversación, pero con límite penológico alemán de 5 años. Llarena rechazó la entrega.

Así y todo, si tomamos la condena por sedición de Forcadell que es de 11 años y 6 meses y la comparamos con la de Junqueras que es de 13 años por sedición y malversación, parecería que la malversación solo representaría un año y seis meses. Si lo comparamos con las condenas a 12 años de Romeva, Turull y Bassa, la pena materialmente correspondiente a la malversación es todavía más pequeña: de un año solo. Esta sería la penología resultante a aplicar, fuera cual fuera el delito —si se probara— de malversación, a Puigdemont, Comín y Puig. Este marco penológico vincula la Sala en su revisión de la sentencia, que no es un nuevo juicio, sino una adecuación de las penas del 2019 a la letra del Código penal de 2023.

Ahora tocar esperar, de los mismos autores que del Procés, el Procés II.

Y ahora la malversación

Cinco son los problemas que el auto del jueves pasado, dictado por Llarena, genera, y son problemas que el mismo TS difícilmente puede resolver, a menos que vuelva sobre sus pasos y aplique la ley según la misma ley dice.

En primer lugar, es razonable aventurar que la posición de Llarena sobre la malversación es la posición del resto de la Sala de lo Penal del TS. En efecto, la instrucción de las causas especiales —de los aforados— no la hace un juez instructor ordinario sometido al criterio revisor de un órgano superior, sino que se trata de un magistrado de la Sala Segunda en funciones de instructor —defecto que ya se denunció en su día—, designado por un turno preestablecido. Sin embargo, por encima de todo, es un miembro exactamente igual al resto de miembros de la Sala en categoría y posición en el escalafón. Estos, es obvio, adoptarán una decisión colegida que ejecutará su compañero instructor (cuando menos desde la base hoy por mí, mañana por ti). Dado que no hay subordinación jerárquica entre magistrados de la misma Sala desde el Caso Filesa, la Sala no ha revocado ninguna decisión de su instructor.

En el TSJC, donde también un miembro de la Sala de lo Civil y Penal tiene que hacer de instructor en los casos de los aforados, se atenúa este defecto, en la medida que no siempre los que entienden de los recursos contra decisiones del instructor o tienen que ver el juicio oral son sus compañeros de Sala, visto el poco número de miembros de estos tribunales, se integra por magistrados ajenos a la referida Sala. Eso en el TS no pasa. No se ha recurrido nunca a sustitutos fuera de la propia Sala.

Por lo tanto, todo parece apuntar a que el TS ya tiene una decisión tomada, antes del incidente de revisión y de todas las alegaciones de las partes. Prejuicio que en sí mismo es una grave quiebra de los sagrados derechos al proceso. Lo que diga la ley, ya lo vimos con la sedición, solo tiene importancia como percha para colgar una sentencia. Así, que el legislador haya creado tres tipos de malversación —con ánimo de lucro, apropiación que después se devuelve y asignación indebida de fondo sin apropiación— es peccata minuta para el TS. Cuando menos a estas alturas.

Esto tiene dos consecuencias relevantes. El esfuerzo que haga la Fiscalía General del Estado en fijar doctrina al respeto de poco o nada servirá; exactamente como pasó con su circular sobre la ley del solo sí es sí. La otra consecuencia es que el temor que tenían —muchos hipócritamente— que con esta reforma salieran a la calle corruptos, ha quedado desvanecido: nadie saldrá a la calle con esta doctrina. O sea que los chorizos no verán sus penas atenuadas. Consecuencias del fuego amigo.

La tercera cuestión radica en el hecho que el TS, en la sentencia del procés, reinventó la malversación. Siempre, con la vigencia de la norma hasta 2015, como con la de la que ahora se ha acabado de reformar, la malversación se guiaba por el criterio material de caja: el determinante era si faltaba o no faltaba dinero en las arcas públicas. Si no faltaba, quizás el comportamiento del sujeto fuera irregular, pero no delictivo; ya hay otros mecanismos para corregirlo. Es lo que por activa y por pasiva dijo Montoro: no le faltaban cuartos. Ahora, volver al criterio de contracción de la obligación, que es un criterio formal y meramente contable, es un puro disparate. Valga como ejemplo el más clamoroso de todos: el contrato por los sobres con Unipost: no se entregó ningún encargo, no se pagó nunca ni cobró ni a los administradores concursales, una vez en concurso la empresa, no reclamaron ninguna deuda a la Generalitat. Pero eso sí, la obligación se había contraído. Ahora bien: ¿dónde radica el perjuicio penalmente relevante, si el dinero no se ha movido de lugar, si no han salido nunca de la caja de la Generalitat?

En cuarto término, reanudemos un punto anterior. Si el legislador, partiendo de un tronco común, como hace en muchos delitos desde tiempos inmemoriales, crea tipos alternativos o privilegiados, pues configura diferentes supuestos de hecho, ¿por qué los tribunales, ajustándose, como es su indeclinable obligación constitucional que el principio de legalidad penal les impone, no tienen que aplicar el delito menos grave cuando se dan todos sus requisitos? Somos ante lo que llamamos una ley especial, es decir, que tiene más elementos que la ley general y, por lo tanto, la especial es la preferente. El delito base, pues, queda desplazado por el mayor número de requisitos, aquí de la forma atenuada. No resulta, pues, algo graciable u optativo aplicarlo, sino que es de inexcusable cumplimiento. Sin excepciones. Sin curvas. Sin eses.

Finalmente, como decía en mi pieza del jueves, visto que la malversación en la sentencia del procés es medial (medio para otro delito) para la sedición y visto que no se razona por qué se impone la pena conjunta que se impone a los cuatro de los acusados por este conjunto delictivo, no queda más que hacer restas (con los detalles referidos el jueves). Si comparamos las penas de los solo castigados por sedición, hay que restar sus penas a las del máximo condenado que es Junqueras: 13 años por dos delitos. Si se compara con Forcadell (11 años y 6 meses), a la malversación le correspondería un año y seis meses. Si lo comparamos con las penas de los Jordis, los que tienen la pena menor por sedición (9 años), a la malversación le compondría como mucho cuatro años.

Eso supondría que, se aplique la malversación que se quiera —no olvidemos que estamos en un incidente de revisión de una sentencia firme, no en un nuevo proceso—, las penas de inhabilitación, las que no se indultaron, estarían ya extinguidas para todos los condenados por malversación, exactamente igual que para los condenados por la despenalizada sedición.

Las consecuencias que, en caso de ser aceptados los planteamientos aquí esbozados, tendrían sobre los exiliados sometidos a malversación, Puigdemont, Comín y Puig, ahora no se pueden ni avistar. Desgraciadamente, no estamos en el paraíso de una técnica jurídica delicada y estrictamente aplicada sin excepciones y de forma previsible. En todo caso, habrá que esperar a ver cómo resuelve la Sala de lo Penal del TS el incidente de revisión que se derive de las peticiones de las partes para aplicar la reciente reforma penal. Una vez más habrá que esperr.